336. Hiermee in overeenstemming sprak de Christelijke theologie van een justitia distributiva, onderscheiden van een justitia remunerativa en vindicativa1, en leidde daaruit af het recht en het wezen van de straf. Inderdaad is er ook geen ander laatste en diepste beginsel, waaruit de straf kan worden gededuceerd, dan de gerechtigheid Gods. Alle straf onderstelt, dat hij, die de straf uitspreekt en oplegt, met gezag is bekleed over hem, die de wet overtrad. Dit gezag kan zijn oorsprong niet hebben in de mens, want welk mens kan zich als zodanig enig recht aanmatigen ten opzichte van wezens, die volkomen van dezelfde natuur en bewegingen zijn als hij zelf; het kan niet rusten in zijn fysische gesteldheid, want deze schept alleen het zogenaamde recht van de sterkste; en het kan ook niet gegrond zijn in zijn ethische hoedanigheden, want alle mensen zijn zondaren, overtreders van alle geboden van de Goddelijke wet, en kunnen in zedelijke zin geen recht of aanspraak maken, om anderen voor hun vierschaar te dagen, te oordelen en te vonnissen. Zodra Gods gerechtigheid geloochend, en niet meer aan een zedelijke wereldorde geloofd wordt, die hoog boven de mens staat, vervalt ook terstond het recht en het wezen van de straf, ook al wordt het woord nog behouden. Die Lehre von der göttlichen Strafgerechtigheit gehört zu den Grundartikeln des christlichen Glaubens. Dass Gott das Böse straft, ist die Grundlage aller menschlichen Strafgerechtigheit. Die, welche sie üben, handeln im Namen Gottes als seine Diener, führen ein heiliges Amt in seinem Auftrag. Ihre Ordnung ist daher niemals bloss eine Sache der Zweckmässigkeit, sondern beruht auf de unantastbaren Gedanken von Gut und Bös, die in de heiligen Willen Gottes begründet sind2.

De geschiedenis van de laatste eeuw heeft de juistheid van deze uitspraak in het helderst licht gesteld. Nadat de aanbidding van God in de achttiende eeuw voor de vergoding van de mens en in de negentiende voor de verheerlijking van de maatschappij en de staat heeft plaats gemaakt, zijn langzamerhand alle zedelijke en rechtsbegrippen gewijzigd en vervalst. Kants absolute, idealistische ethiek hield de stroom nog een tijd lang tegen, maar nadat ook zijn categorische imperatief in het proces van de evolutie opgenomen werd, heeft het historisme en relativisme over heel de linie de zege behaald. Het verval van de oude, Christelijke, godsdienstige wereldbeschouwing heeft ook de wijziging, ja zelfs de afschaffing en uitbanning van de begrippen goed en kwaad, verantwoordelijkheid en toerekenbaarheid, schuld en straf tengevolge gehad. Met het geloof aan de gerechtigheid van God verdween ook het geloof aan de gerechtigheid op aarde. Het atheïsme bleek de vernietiging van alle recht en moraal te zijn; ni Dieu ni maître. Immers, de moderne, positieve, evolutionistische wereldbeschouwing kan de feiten, dat er zo iets als goed en kwaad, zonde en deugd, schuld en straf bestaat, niet ontkennen, maar zij beziet ze heel anders en tracht ze op heel andere wijze te verklaren. Zonde en misdaad zijn niet terug te leiden tot de boze wil van de individuele mens, komen niet voor zijn verantwoording, en zijn niet aan hem persoonlijk toerekenbaar, maar zij zijn in het algemeen gevolgen, overblijfselen, nawerkingen van de dierlijke afkomst van de mens en uit zijn natuur of uit die van zijn omgeving te verklaren.

Over dit laatste lopen namelijk de meningen uiteen. De antropologische of biologische school van Lombroso, Ferri, Garofalo, e.a. beschouwde ieder misdadig geval afzonderlijk en individueel en zag in de misdadigers erfelijk belasten, teruggeblevenen in de ontwikkeling; Lombroso nam eerst zelfs een misdadigerstype aan. Maar reeds op het eerste criminele antropologencongres te Rome in 1885 vond zij tegenspraak van de kant van Lacassagne, en deze tegenspraak nam op de volgende congressen toe. Tegenover de antropologische kwam een sociologische school te staan, die de misdaad niet uit de aangeboren natuur van de individu, maar uit zijn omgeving en opvoeding, uit de hem omringende maatschappij zocht te verklaren. De misdaad wordt door haar beschouwd als een sociaal ziekteverschijnsel, als een noodzakelijk product van de omstandigheden, als een wond aan het sociaal lichaam, als een gevolg van onkunde, armoede, slechte opvoeding, erfelijke belasting; les societés ont les criminels, qu’ elles méritent (Lacassagne)3. Maar natuurlijk wordt het op dit standpunt onmogelijk, om het recht en het wezen van de straf vast te houden. Want als inderdaad de misdaad geheel en al herleid kan worden tot de aangeboren dierlijke natuur van de mens of tot de omgeving, waarin hij geleefd heeft, en hoegenaamd niet zijn eigen, boze wil in rekening behoeft of mag gebracht worden, dan gaat de misdadiger volkomen vrij uit, en verliest de maatschappij tegenover hem alle recht van straf. Of liever, goed beschouwd, worden de rollen geheel omgekeerd. De misdadiger heeft geen schuld op zijn geweten tegenover de maatschappij, maar de maatschappij heeft een zware schuld tegenover hem. Nicht jener soll ans Kreuz geschlagen werden, sondern diese, die ihn zum Verbrecher gemacht hat4. De maatschappij is in gebreke gebleven, om hem op te voeden en te vormen tot een beschaafd, zedelijk wezen. Evenals vele pedagogen tegenwoordig leren, dat de ouders de schuld van de slechtheid hunner kinderen dragen, zo zijn ook vele criminologen de mening toegedaan, dat de maatschappij aansprakelijk is voor haar misdadigers.

Toch valt het moeilijk, hierbij consequent te zijn. Want eigenlijk zou men dan de misdadigers moeten beklagen, en de maatschappij als de ware schuldige in de gevangenis moeten zetten. Maar omdat dit onuitvoerbaar is, maakt men zich aan twee inconsequenties schuldig. De eerste bestaat daarin, dat men de maatschappij van alle mogelijke onrecht aanklaagt; de misdadiger wordt verontschuldigd, voorgesproken, soms zelfs geprezen en verheerlijkt, maar de maatschappij heeft het voor de moderne criminologen, pedagogen en sociologen des te zwaarder te verantwoorden. Geen woorden zijn scherp genoeg, om haar te veroordelen, en geen kolommen lang en breed genoeg, om haar schuld uit te meten! Maar als bij de misdaad van de individu de boze wil, de persoonlijke verantwoordelijkheid en toerekenbaarheid, de eigen schuld hoegenaamd niet in aanmerking mag komen, waaraan ontleent men dan het recht, om al deze ethische factoren terstond bij de maatschappij in rekening te brengen? De misdadiger kan geen andere zijn dan hij is, maar kan de maatschappij dat dan wel? Heeft zij geen verleden, waaraan zij gebonden is, waaruit zij voortgekomen is? Heeft zij een vrije wil, terwijl die aan al haar leden persoonlijk wordt ontzegd? Het is duidelijk, dat wie de ethische maatstaf bij de misdaad van de individu wegwerpt, hem niet bij die van de maatschappij weer opnemen kan.

De andere inconsequentie is niet minder groot. Van straf van de misdadiger kan geen sprake zijn; hij is eigenlijk volmaakt onschuldig, dupe van de maatschappij, slachtoffer van haar ellendige toestanden, niet haar veroordeling maar haar medelijden waard. Doch de maatschappij kan de misdadigers moeilijk laten lopen; zij spoort ze op, daagt ze voor haar rechterstoel, onderzoekt hun leven en daden, veroordeelt hen, zondert hen af en sluit hen op; daar zijn er maar weinigen, die, gelijk Tolstoi, heel de overheid en rechterlijke macht zouden willen opruimen. Maar waaraan wordt dan toch door de maatschappij het recht tot haar rechtelijke handelingen ontleend? Op deze vraag is geen antwoord te geven, want voor recht in eigenlijken zin is er in de moderne criminologie geen plaats meer. Men tracht echter het oude rechtsinstituut nog te handhaven, door van de misdaad een ziekte en van de straf een geneesmiddel te maken. In deze mening versterkt men zichzelf door de volgende overwegingen:

1. Evenals al het hogere uit het lagere is voortgekomen, zo is ook de straf oorspronkelijk uit persoonlijke haat en wraak ontstaan; en ook toen deze langzamerhand door de maatschappij aan de individu, aan de familie en aan de stam is ontnomen, heeft zij nog lange tijd het karakter behouden van lust, om te pijnigen en te martelen. Maar die periode zijn wij thans voorbij; Jezus heeft het jus talionis al veroordeeld; het recht moet geëthiseerd worden; vergelding en straf behoren in een Christelijke, in een ethische maatschappij niet meer thuis.

2. De statistiek bewijst, dat de misdaden, vooral de herhaling van misdrijven, en ook de misdaden in de jeugdige leeftijd toenemen. Daaruit blijkt het onvoldoende van het oude systeem. Voor straf schrikt de misdaad niet terug, zelfs de doodstraf is daartoe niet bij machte. Er moet daarom een ander stelsel in de theorie en de praktijk van het straffen worden ingevoerd, het systeem nl. om niet de misdaad te straffen, maar de misdadiger in studie te nemen en overeenkomstig zijn aard te behandelen.

3. Het feit van de misdaad, waaraan een mens zich schuldig maakt, is op zichzelf reeds een bewijs van zijn abnormaliteit, van een gebrek in zijn opvoeding, van een leemte in zijn verstand of een zwakheid in zijn wil, van dwangvoorstelling of erfelijke belasting, in het algemeen van een zekere degeneratie. En daarom baat eigenlijke straf tegenover hem niet; veelmeer moet hij als een zieke behandeld, in een gesticht verpleegd, in vele gevallen voorwaardelijk gestraft, onbepaald gevonnist, voorwaardelijk vrij gelaten en ook na de vrijlating onder opzicht gesteld worden. Langs deze weg bestaat er kans, dat de maatschapdij langzamerhand van de misdagers bevrijd en zelf tot een hoger zedelijk standpunt opgevoerd wordt.

Al waren al deze overwegingen juist, dan zouden zij toch nog niet het recht van de maatschappij bewijzen: om tegenover de misdadigers op te treden, gelijk zij doet en ook in de toekomst zal moeten blijven doen. Want hetzij men meer de theorie huldigt, dat de staat tegenover de misdadiger zich beveiligen mag en moet (theorie van de handhaving van de maatschappelijke orde, van de noodweer, van het zelfbehoud, van de afschrikking), hetzij men er meer de nadruk op legt, dat de maatschappij geroepen is, om de misdadiger op te voeden en te verbeteren; de staat neemt toch altijd het standpunt in van de utiliteit, en utiliteit schept geen recht, maar leidt onvermijdelijk tot dwang, en voert geen ander recht dan het recht van de sterkste in. Als de misdadigers als kranken zijn te behandelen, dan heeft dit tot keerzijde, dat de kranken op de wijze van de misdadigers verpleegd moeten worden. Als de staat geen ander recht heeft, om tegen de misdadigers op te treden, dan om zichzelf daarmee te beveiligen en hen te verbeteren, op welke gronden zal dan aan de staat het recht ontzegd worden, om allerlei kranken op eigen autoriteit en naar eigen methode te verplegen, om godsdienstige en zedelijke overtuigingen, waarmee hij zich niet verenigen kan, als ziekten, als overblijfsels en nawerkingen van een vroegere toestand, te beschouwen en de hele opvoeding van zijn burgers en heel de cultuur van de maatschappij voor zijn rekening te nemen? Wie de grenzen tussen misdaad en ziekte uitwist, laat de rechtsstaat in de cultuurstaat ondergaan, randt de vrijheid in het volksleven aan en levert alle burgers over aan de willekeur en de almacht van de staat.

Desniettemin is lang niet alles verkeerd, wat de nieuwere criminologie voorstelt en najaagt. Tegenover de abstracte beschouwing van misdaad en straf, heeft zij terecht op het verband tussen de daad en de persoon van de misdadiger de aandacht gevestigd. Het onderzoek naar de oorzaak, naar de behandeling, en naar de middelen tot vermindering van de misdaad heeft ongetwijfeld recht van bestaan. Bij de misdaad mag en moet rekening gehouden worden met de persoon, door wie, en de omstandigheden, waaronder zij gepleegd is. Er is niet alleen verschil tussen misdaden, die met geboden van de zedewet in strijd zijn, en overtredingen, die tegen politiemaatregelen begaan zijn, maar de omstandigheden en verhoudingen kunnen ook de misdaad verlichten of verzwaren. Een soldaat, die zijn post in oorlogstijd verlaat, wordt zonder vorm van proces onmiddellijk doodgeschoten, en een ellendeling, die van een aardbeving, van een brand, van een oorlog gebruik maakt, om lijken te beroven en diefstal te plegen, ondergaat menigmaal hetzelfde lot. Het is een abstracte, onware beschouwing, alle misdadigers over één kam te scheren en alle gevallen gelijk te beoordelen. De wet van de vergelding eist: niet voor allen hetzelfde, maar: aan ieder het zijn; het jus talionis eist niet een qualetale, maar een quantum-tantum. Naarmate iemand schuldig is, verdient hij straf. De vergelding staat dus niet met het belang van de misdadiger, van de staat, van de maatschappelijke orde in tegenstelling; Vergeltungs- en Zweckstrafe sluiten elkaar niet uit, want de vergelding moet geschieden naar recht, en het recht neemt ook de persoon en de omstandigheden in aanmerking. Staatsbelang, noodweer, afschrikking, verbetering zijn allemaal momenten, die in de vergelding kunnen opgenomen worden en daarvan bestanddelen kunnen vormen. In de wetgeving van Israël bijv. bekleedde ook de voorkoming van de misdaden en de afschrikking daarvan een plaats, Deut. 13:11; 17:13; 19:20; 21:21.

Daarentegen, wie de vergelding en de straf uit de behandeling van de misdadiger wegnemen wil, ondermijnt zelf het recht en wikkelt zich in eindeloze moeilijkheden. Want als de rechter zich ten doel moet stellen de verbetering van de misdadiger, dan begeeft hij zich in een doolhof, waarin hij de weg niet vinden kan. Hoe zal hij ooit, de misdaad uit het oog verliezende en alleen de persoon van de misdadiger in studie nemende, een rechtvaardig oordeel kunnen uitspreken en de mate van de zedelijke schuld kunnen vaststellen? Hij zou een hartenkenner moeten zijn, om naar die maatstaf een billijk vonnis te vellen. Maar voorts, hoe zal hij ooit bepalen kunnen, welke straf in een bepaald geval voor een bepaald persoon geschikt, d.w.z. voor zijn verbetering doelmatig is? De rechter zou tot alle willekeur vervallen, en de misdadiger zelf voortdurend in onzekerheid blijven, indien utiliteit beginsel en maatstaf van de straf moest zijn. Wat is hier voorts onder verbetering te verstaan? Is daarmee bedoeld, dat de misdadiger later zijn wandaden nalaat uit vrees voor straf, of uit een zedelijk beginsel? Maar hoe valt dit ooit te constateren? Kan de verbetering opgemaakt worden uit tekenen van berouw, uit belijdenis van schuld, uit een tijdelijk goed gedrag? Maar er bestaat veel gevaar, dat dan de slimsten er het best aan toe zijn. En wie moet over die verbetering beslissen? de cipier, de medegevangenen, een commissie van toezicht? Ieder gevoelt, dat het een nog meer bezwaren heeft dan het ander. De nieuwere criminologie, de denkbeelden van vergelding en straf verouderd noemende en de zedelijke verbetering van de misdadiger zich ten doel stellende, neemt aan de overheid de sterkte van het recht uit de hand en draagt haar een taak op, waartoe zij ten enenmale onbekwaam en ongeschikt is.

1 Verg. Deel II; Hoofdstuk 4; Par. 31 De mededeelbare Eigenschappen; C 206

2 Kaftan, Dogmatik 1897 bl. 339, 340.

3 Modderman, Straf geen kwaad. Amst. 1 864. de Roos, De strafmiddelen in de nieuwe strafrechtswetenschap. Amst. 1900. Simons, Nieuwe richtingen in de strafrechtwetenschap, Gids April 1900. Id., Nieuwe Strafrechtspolitiek, Gids Mei 1900. Id., Het congres van crim. anthropologie te Amst., Gids Dec. 1901. Id., Leerboek van het Ned. Strafrecht. Gron. 1904 bl. 5-18.

4 Merkel, bij Dr. von Rokden, Das Wesen der Strafe Tüb. 1905 bl. 53.